Джерело: Юридична практика
Вікторія Левченко, адвокат, партнерка та виконавча директорка ProfiLegal
Практика кримінальних проваджень у сфері white-collar crime останніх років демонструє зміну фокусу оцінки господарської діяльності бізнесу. Належне оформлення договорів, первинних документів і податкового обліку залишається необхідним, але само по собі не усуває кримінально-правових ризиків.
Кейс Dragon Capital
Показовим є публічний кейс Dragon Capital щодо ТРЦ Victoria Gardens. За заявою компанії, після придбання корпоративних прав ТОВ «Фенікс-Капітал» у 2018 році об’єкт було продано іншій компанії групи за ринковою вартістю, визначеною незалежним оцінювачем. Така структура, за поясненням Dragon Capital, мала захистити актив від ризику втрати контролю. Компанія повідомляла про сплату понад 80 млн грн ПДВ за операцією та понад 250 млн грн інвестицій у реконструкцію і поліпшення об’єкта. Попри надані документи й пояснення, у 2024 році територіальні органи БЕБ повторно витребували інформацію щодо цієї операції у провадженнях, пов’язаних із подіями 2017 року — до придбання активу Dragon Capital. Компанія назвала такі дії тиском на бізнес; БЕБ це заперечило та зазначило, що розслідує можливе ухилення від сплати податків. Незалежно від оцінки дій сторін, кейс показує: навіть належно оформлена операція може через роки потребувати пояснення її бізнес-мети, структури, ціноутворення та процесу ухвалення рішення. Джерела: Forbes Ukraine — заява Dragon Capital; Forbes Ukraine — позиція БЕБ.
Чому належно оформлених документів більше недостатньо
Традиційно бізнес передусім зосереджується на документальному підтвердженні господарських операцій: договорі, актах або накладних, розрахункових документах, податкових накладних і належному бухгалтерському обліку.
Ці документи є необхідними, але не самодостатніми.
Частина перша статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлює, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Пункт 44.1 статті 44 Податкового кодексу України зобов’язує вести облік на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності та інших документів, передбачених законодавством. Водночас принцип превалювання сутності над формою вимагає враховувати економічну сутність операції, а судова практика — її фактичне здійснення.
Водночас законодавство не встановлює для всіх суб’єктів господарювання універсального обов’язку складати окремий меморандум про бізнес-логіку кожної операції або мотиви вибору кожного контрагента. Однак для окремих сфер і видів операцій діють спеціальні вимоги, зокрема щодо ділової мети, значних правочинів, правочинів із заінтересованістю, трансфертного ціноутворення та фінансового моніторингу.
Отже, проблема полягає не лише в наявності первинних документів, а й у можливості підтвердити фактичний зміст операції, процес ухвалення рішення та його економічну логіку.
Від перевірки документів — до аналізу бізнес-логіки
Фокус зміщується від перевірки комплектності документів до оцінки сукупності обставин: реальності операції, її економічної сутності та процесу ухвалення рішення.
Компанії, які вже проходили через обшуки, допити, економічні експертизи, аналітичні дослідження БЕБ або паралельні податкові перевірки, зазвичай інакше оцінюють значення внутрішніх процедур і корпоративного управління.
Тому бізнесу важливо бути готовим не лише підтвердити факт операції, а й послідовно пояснити її мету, структуру та економічний результат.
Одна й та сама операція може по-різному оцінюватися бізнесом і правоохоронними органами, оскільки вони виходять із різних завдань та обсягу інформації.
Різні оптики: бізнес і правоохоронні органи
Для бізнесу ключовими категоріями є швидкість, ефективність, оптимізація витрат, конкуренція та прибутковість. Саме тому компанії використовують агентські моделі, аутсорсинг, залучають ФОП як підрядників, застосовують внутрішньогрупове фінансування, взаємозаліки, складні логістичні моделі, поставки на умовах DDP або консультаційні послуги.
Для бізнесу це може бути раціональним економічним рішенням.
Однак у кримінальному провадженні ті самі моделі можуть інтерпретуватися як «дроблення бізнесу», «виведення коштів», «безтоварні операції», «фіктивні послуги» або штучне зменшення податкових зобов’язань.
Водночас вибір законного варіанта господарської діяльності з меншим податковим навантаженням сам по собі не свідчить про кримінальне правопорушення.
У справі IRC v Duke of Westminster [1936] AC 1 Палата лордів сформулювала принцип, за яким платник може організовувати свої справи так, щоб законно зменшити податкове навантаження. Однак цей принцип не є абсолютним: подальша британська практика, зокрема підхід Ramsay, вимагає цільового тлумачення податкових норм і реалістичної оцінки операції в цілому.
Тому посилання на Duke of Westminster не слід сприймати як універсальний дозвіл на будь-яку податкову оптимізацію. В українському контексті визначальними є відповідність закону, реальність операції, її економічна сутність і — там, де це передбачено податковими нормами, — ділова мета.
Кримінально-правовий ризик виникає не через складність моделі або податкову економію як такі, а через обставини, які можуть свідчити про удаваність операції, відсутність її фактичного виконання, недостовірність документів або умисне ухилення від сплати податків. Нездатність пояснити бізнес-логіку сама по собі не доводить злочину, але істотно ускладнює захист.
Корпоративне управління як елемент кримінально-правового захисту
Тривалий час в Україні корпоративне управління сприймалося переважно як питання структури власності, статуту, протоколів зборів або розподілу часток.
Більшість компаній працювали за доволі простою моделлю: директор підписує документи, рішення приймаються усно, погодження відбуваються «в робочому порядку», а бізнес-логіка окремо не документується.
За такої моделі компанія могла мати належне формальне оформлення, але не завжди могла відтворити, як і чому було прийнято конкретне рішення. Це створює вразливість не лише у кримінальному провадженні, а й під час податкового контролю, аудиту чи корпоративного спору.
Цивільне та бухгалтерське законодавство визначає вимоги до форми правочину й первинних документів, але не встановлює універсальної процедури документування управлінської логіки кожної операції. Стаття 207 Цивільного кодексу України регулює письмову форму правочину, а статті 4 і 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» — принцип превалювання сутності над формою та роль первинних документів.
Водночас українське законодавство містить базові елементи корпоративного управління
Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» регулює компетенцію органів управління, порядок ухвалення рішень, значні правочини, правочини із заінтересованістю та відповідальність посадових осіб. Закон України «Про акціонерні товариства» передбачає однорівневу і дворівневу структури управління, наглядові ради, комітети, внутрішній контроль та внутрішній аудит; обсяг обов’язкових вимог залежить від типу і статусу товариства.
Для банків та інших регульованих учасників фінансового ринку спеціальне законодавство й нормативні акти НБУ передбачають вимоги до систем управління ризиками, внутрішнього контролю, комплаєнсу та належної перевірки клієнтів.
Проте більшість звичайного бізнесу тривалий час сприймала це як вимоги виключно для банків або великого корпоративного сектору.
Водночас у правоохоронній практиці останніх років посилилася увага до процесу підготовки господарських рішень.
У практиці слідства увага приділяється не лише самій операції, а й процесу її підготовки та ухвалення рішення: хто погоджував угоду, як формувалася ціна, чи аналізувалися ризики, хто фактично контролював операцію та чи мала обрана структура економічний сенс.
Одним із практичних елементів такої системи є комплаєнс.
Комплаєнс як система раннього виявлення кримінальних ризиків
В українському бізнес-середовищі комплаєнс тривалий час розглядався як формальна бюрократія, або набір внутрішніх документів «для перевірки» — щось зайве, характерне лише для банків, міжнародних корпорацій або публічних компаній.
Практика захисту у провадженнях у сфері white-collar crime поступово змінює це сприйняття.
Комплаєнс не гарантує відсутності кримінального провадження. Його функція — вчасно виявити ризик, перевірити законність і фактичну здійсненність операції та зберегти підтвердження добросовісного процесу ухвалення рішення.
У практичному вимірі компанія ще до проведення операції має перевірити: чи зрозумілі її мета та очікуваний результат; чи відповідає структура фактичному змісту; як обґрунтована ціна; чи перевірений контрагент; чи немає конфлікту інтересів; чи узгоджуються між собою договір, первинні документи та реальний рух товарів, послуг і коштів.
І найважливіше — комплаєнс не має на меті заборонити бізнесу працювати.
Його завдання — не підміняти управлінське рішення, а перевірити його ризики, визначити необхідні погодження, зафіксувати бізнес-логіку та забезпечити збереження документів, які відображають реальний перебіг операції.
Документування має бути своєчасним і відповідати фактичним процесам. Шаблонні довідки або ретроспективне створення «захисної версії», що суперечить первинним даним, не зменшують, а можуть посилити ризики.
Саме тому питання корпоративного управління сьогодні виходить далеко за межі корпоративного права.
Що сьогодні стає критичним для бізнесу
Сучасна система корпоративного управління для більшості українських компаній не означає побудову складної багаторівневої структури за моделлю міжнародних корпорацій.
Йдеться насамперед про базові механізми, які дозволяють компанії пояснити власну бізнес-логіку та процес прийняття рішень.
Фіксація рішень. У компанії має бути зрозуміло, хто ініціював операцію, готував її умови, перевіряв ризики, погоджував і приймав остаточне рішення. Особливо це важливо для великих компаній, де рішення фактично формується кількома підрозділами, а зовнішні документи підписує лише директор: ланцюг погоджень має відображати реальний розподіл функцій і відповідальності.
Ризик-орієнтована перевірка контрагентів. Її глибина має бути пропорційною операції. Для операцій із підвищеним ризиком доцільно перевіряти структуру власності й контролю, повноваження, ресурси, ліцензії, санкційні та інші обмеження, досвід і спроможність виконати договір. Мета такої перевірки — зафіксувати розумну обачність на момент ухвалення рішення, а не гарантувати добросовісність контрагента на майбутнє.
Внутрішні політики. Мінімальний набір залежить від бізнесу, але зазвичай охоплює фінансові ліміти та погодження, значні правочини, пов’язаних осіб і конфлікти інтересів, перевірку контрагентів, формування ціни, внутрішньогрупове фінансування, зберігання документів та ескалацію нетипових операцій.
Роль директора. Підпис директора не має бути єдиним документальним слідом складного колегіального рішення.
Директор має розуміти мету, ключові умови й ризики операції та мати підтвердження того, що рішення пройшло передбачені процедури. Водночас система не повинна штучно перекладати на директора функції та відповідальність інших осіб, які реально готували й погоджували операцію.
Це зміцнює позицію компанії, директора та інших учасників процесу ухвалення рішення.
Висновок
Корпоративне управління не може повністю усунути ризик кримінального переслідування і не замінює професійного захисту після початку провадження.
Його превентивна цінність полягає в іншому: компанія заздалегідь визначає процедури, розподіляє відповідальність і зберігає документи та дані, які дають змогу швидко відтворити фактичний контекст господарського рішення.
Відсутність процедур, зафіксованих рішень або підтвердженої бізнес-логіки сама по собі не доводить існування «схеми», фіктивності операцій, умислу чи легалізації доходів. Проте вона полегшує формування однобічної версії подій і ускладнює її оперативне спростування.
Тому для бізнесу важливо не створювати документи «під кримінальне провадження», а будувати реальні, пропорційні ризикам процеси, у яких законність, економічна логіка та відповідальність простежуються від ініціації операції до її виконання.
Сьогодні корпоративне управління — це не лише питання ефективності, а й інфраструктура, яка допомагає підтвердити добросовісність, реальність операцій та економічну логіку управлінських рішень.
Саме в цьому його значення для кримінальної безпеки бізнесу.